Alles lauter? - Testkaufmaßnahmen juristisch betrachtet
Geposted am von Rechtsanwalt Boris Hoeller
Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser. Die alte Weisheit gilt nicht nur innerbetrieblich. Des Mitbewerbers Erfolg erklärt sich manchmal nur anhand von Informationen, die nicht ohne weiteres offensichtlich sind. Oftmals können die "Tricks" des Mitbewerbers nur dann enttarnt werden, wenn er sich unbeobachtet fühlt. Seit Jahren etabliert, aber auch immer wieder inkriminiert: Der Testkauf. Was gilt es bei Testmaßnahmen juristisch zu beachten; ist er zulässig, wenn ja, was gilt es dennoch zu berücksichtigen?
Zum Aufdecken von Zuwiderhandlungen gegen das Lauterkeitsrecht oder von Vertragsverstößen, ist die Durchführung von Testmaßnahmen grundsätzlich zulässig (siehe Köhler/Bornkamm, UWG 30. Auflage 2012 Rn 10.161 m.w.N.). Als Testmaßnahmen kommen insbesondere Testkäufe, Testfahrten, Testbeobachtungen, Testgespräche und Testfotos in Betracht. Der Gewerbetreibende, der sich mit seinem Angebot an die Öffentlichkeit wendet, muss Testmaßnahmen im Interesse der Allgemeinheit und der betroffenen Mitbewerber dulden, sofern sich der Tester wie ein normaler Nachfrager verhält (siehe Köhler/Bornkamm, UWG 30. Auflage 2012 Rn 10.161). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof ist anerkannt, dass sich der Unternehmer gegen Testmaßnahmen nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen oder ein individuelles oder allgemeines Hausverbot zur Wehr setzen darf, soweit sich die Testkaufmaßnahme als sozialadäquat darstellt, also die Testkaufmaßnahme sich im Rahmen eines typisches Kundenverhalten abläuft.
Die Testmaßnahmen dürfen nicht unter Einsatz verwerflicher Mittel oder so durchgeführt werden, dass damit die Gefahr einer Betriebsstörung verbunden ist. Testpersonen dürfen sich beim Kauf einer Ware oder bei der Inanspruchnahme einer Dienstleistung nicht anders verhalten als andere Nachfrager in diesen oder ähnlichen Fällen. Ein verdecktes Vorgehen macht ihr Verhalten allerdings nicht unzulässig. Offene Testkaufmaßnahmen wären kontraproduktiv, da sich die zu testende Person selber auf den Testkauf einstellen könnte und - soweit weitere Testkäufe zu erledigen sind - Warnungen an andere aussprechen könnte.
Liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine begangene oder bevorstehende Verletzung vor, und verfolgt der Tester vielmehr lediglich die Absicht, einen Mitbewerber „hereinzulegen“, oder mit verwerflichen Mitteln, insbesondere strafbaren oder sonst rechtswidrigen Handlungen oder „besonderen Verführungskünsten“ auf einen Wettbewerbsverstoß hinzuwirken, sind Testmaßnahmen allerdings wegen Behinderung unlauter und auf sie gestützte Unterlassungsklagen rechtsmissbräuchlich.
Unzulässig ist eine Testmaßnahme ferner, wenn damit die Gefahr einer Betriebsstörung verbunden ist, weil sich der Tester merklich anders verhält als ein normaler Nachfrager. Verbände, die im Interesse von Mitbewerbern vorgehen und dadurch deren Wettbewerb fördern, können diesbezüglich keine Sonderstellung beanspruchen.